刘星：从古代生活故事，解读中国法律实践中的法律话语 | 赠签名版书籍

法学入门参考，法律专业必读，畅销二十年的法律经典，理论与实践的深层次结合，多学科性质讨论的集大成之作。

本书是著名法学家刘星教授的学术随笔辑录。作者在娓娓讲述那些有趣故事和社会现象的同时，自然而然地引领读者进入对法律实践和法律理论诸多基本问题的思考。书中每篇文章相互之间都有逻辑联系，是意思的层层深入，也是问题的逐渐打开。文章内容既是务实的，也是理论的；既是“批判的”，也是“推进的”。本书对我国法治建设具有极为重要的意义，对读者也有极大的启发意义。

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清朝雍正年间，有一个官人，叫蓝鼎元。这个人，审案断狱， 十分了得。蓝官人字玉霖，号鹿洲，也许特别喜欢自己的号，所以写了一本书，名为《鹿洲公案》。《鹿洲公案》记录了许多案子， 这些案子里的“法官”，正是蓝鼎元自己。

在中国农村，田地，是最重要的，有句话说，“土地是农民的命根子”，讲的也是这个意思。有一个平民百姓，叫陈智，他有两个儿子，长子称作阿明，次子称作阿定。不知什么原因，陈智死得挺早的，于是，就留下七亩地给两个儿子。但是，为争七亩地，两个儿子，翻了脸，变了色。说来怪遗憾的，父亲还在世时，阿明阿定的关系友爱、亲善，少年时，一起读书，成人后，一起耕地，就算是各自结了婚，也是相互关照。可父亲这一走，兄弟之情却淡漠了。这都是被那所谓“命根子”的田地搅和的。

开始，乡里的亲戚、族人都来劝解，说：“你让一步他让一步不成？”两个儿子，就是不听，不听不算，还将“你争我夺”闹到了官府衙门。

在官府衙门，阿明讲：“这七亩田，是父亲留给我的。”讲着， 便向知县蓝官人（即蓝鼎元）递上了父亲的亲笔手书，上面白纸黑字：“百年之后田产归长孙。”但阿定也不含糊，说这些田是父亲留给他的，并拿出“临终口头遗嘱”来作证，还说，有人可以作旁证。蓝鼎元觉得案子有点棘手，不过，稍过片刻，还是宣称：“你们都说得不差，但是，这意味着责任在你们的父亲。谁叫他不作出一个一清二楚的决定？我只好开棺问他了！”兄弟两人听到这话，立刻面面相觑，无地自容。

接着，蓝鼎元又是一通训斥：“田产比起兄弟亲情， 实在是区区小事，为这等小事打起官司，值得吗？说来，让人寒心， 你两个都是各有两个儿子的人，将来你们各自的二子长大，不像你两个那样争田就怪了！所以，为了日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。阿明是长兄，留下长子，送走小的；阿定是弟弟，留下次子，送走大的。就这么定了。现在，命令差役押送阿明的次子、阿定的长子去收容院，卖给乞丐做儿子。”接着，蓝鼎元叫手下笔墨伺候，将收据存于案卷之中，随即喊道：“结案！”

阿明阿定一听，慌了。阿明说：“小民知罪了，愿将田产全部给予弟弟，永不计较。”而阿定，也是“痛改前非”，说自己绝不接受田产，愿哥哥享有田产的每一尺、每一寸。说完，两人抱头痛哭。可是蓝鼎元仍然摆着架子，非说二人不是真心实意的，并宣称：“即使你们有了这份心意，你们家里当妻子的那些人，也会鸡肠小肚，绝不让人。所以，你们先回去，看看妻子的意思再说。三天后，衙门见。”

就在第二天，阿明的妻子郭氏和阿定的妻子林氏，立即邀请族人头领陈德俊、陈朝义到了官府，要求和善解决案子。

而阿明阿定两个人，更是痛哭流涕，说：“我两个真是罪该万死，不知天理情义，叫蓝大人费了仁爱之心。今日，的确如梦初醒，追悔莫及。我们发誓，永远不争这份田产了，请准许我们将这份田产捐献给佛庙寺院。”可是，蓝鼎元得势不饶人，大声说道：“真是一对不孝之子！居然说出要将田产捐给和尚那些人，真该用大板教训一番才是！做父亲的流血、流汗，辛苦一辈子，才留下了这份家当，你们兄弟二人鹬蚌相争，叫那些和尚渔翁得利，死者九泉之下，能瞑目吗？照理说，做兄长的应该让弟弟，做弟弟的应该敬兄长，互让不行，就要还给父亲。现在，这田产，只能作为祭奠你们父亲的资产，兄弟二人轮流收租祭祀，子子孙孙不得再起争端。这叫什么？一举多得！”

族人头领陈德俊、陈朝义，听了这番话，频频点头称是。而阿明、阿定、郭氏和林氏听后，也是感激涕零，“当堂七八拜致谢而去，兄弟妯娌相亲相爱……民间遂有言礼让者矣”。

后来，蓝鼎元乐不可支地总结道：这案子，如果依着一般审判方法，就应该兄弟二人各打三十大板，将田地对半分开，三两句话了断即可；而现在，费了不少周折，婆心苦口，但毕竟是效果显著；你看，“此时兄弟妯娌友恭亲爱，岂三代以下风俗哉。必如此，吏治乃称循良”。

2

可以这么讲，在“兄弟争田”一案里，能够解读出许多中国法律话语的叙事。现在，我们尝试解说第一个叙事。

阿明阿定为争七亩田，最后，来到了蓝鼎元坐镇的衙门官府。为什么来到官府？为什么非要蓝鼎元给个“最后的说法”？显然， 他们相信，衙门官府，可以一语定乾坤。乡里民间有了纠纷，争议双方有时自己是无法解决的，在这种情况下，只有靠第三方拿个主意，公平了断才能作数。而既然有了衙门官府，那是再权威不过的象征了。他们深知这点。

此外，阿明阿定来到了官府，知道要举出最结实、最确凿的证据，证明父亲有个真实的意思，要将七亩田留给自己，而不是对方。这就表明，他们知道官府了断纠纷，是依据说一不二的“硬规矩”，也就是我们现在所说的国家法律。在蓝鼎元那里，他也说， 依着一般审判方法，就应该兄弟二人各打三十大板，将田地对半分开。这也说明，蓝官人头脑里也有一个国家法律的概念。虽说，蓝鼎元没有拿出具体的法律条文念一遍，但是，他知道，那才是含糊不得的官府规矩。官府规矩，当然有这样的意思：一份财产，如果谁都不能证明属于自己，则只好“一分为二”。

在这里，我们就遇到了古人和今人时常围绕法律这一现象而产生的两个意念：“官”和“书本里的法”。

说起来，在久远的时候，有一部古书，名叫《管子》，里面曾讲，每年的正月初一，百官都要上朝，听国君向全国发布法令，这就是：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。”然后， 主要官吏都要在太史（注：官名）那里领取法令典籍，当再次上朝时，在国君面前仔细研读每一条每一款。法令宣布后，在太史官府留底一份，其余逐一分发下去。主要官吏，拿到了法令的正本，还必须星夜兼程，将法令文本传给乡里民间的小官小吏，务必要使他们立刻知晓颁布了什么法律。否则，“谓之留令，罪死不赦”。

接下来，就是法令执行的问题。《管子》说，法令公布后，必须当即执行，有不遵从的行为，“谓之不从令，罪死不赦”。此外，还要仔细检查各级官府里的法令文件，看看它们和太史官那里的留底版本，是否一致，不一致的，一经查出，便要追究问罪。

《管子》一口认定，不论什么事情，都要法令先行，正所谓“凡将举事，令必先出”；而且，办事不符合法令的，即使卓有成效， 那也叫“专制，罪死不赦”。概括来说，成文的规则规矩掌握在“官”的手里，就叫作“法”了。

另有一部古书，人称《韩非子》，里面，说得更明白了：法律，就是写明在书本中的、放置于官府案台上的东西，这便是：“法者，编著之图籍，设之于官府……”为什么法律和“官”有着密切联系？而且，还要写在书本里？可以看出，依照《管子》和《韩非子》的意思，官吏是替君王做事的，他们，首先是遵从君王的意旨，而君王，当然有自己的权势和强制的力量，所以，一般官吏不得不服从。另外，一般官吏自己也是狐假虎威，有君王撑腰，官吏当然在服从强制的时候又运用了强制的力量，去震慑阿明阿定那样的小民。这样，要使法律真正有作用，就必须依靠蓝鼎元这一类的官员。于是，法律就和“官”，难分难解了。至于为什么要写在书本里，那是为了有案可查，免得阿明说阿明的，阿定说阿定的，使得规则毫无章法、混乱不堪，又让小人之类的腐败官吏暗钻空子。

将法律和“官”联系在一起，又将其和书本中的规则联系在一处，是我们中国人长久以来尤为熟悉而且习以为常的法律观念。许多人，觉得这是对法律现象恰如其分的描述。直到今天，打开各类讲述法律观念的书籍，还可以看到大体类似的说法。有两本很权威的书就说：法律，是由国家制定或认可的规范，而国家制定或认可， 是说国家的立法机关或司法机关在那里制定或认可。另一具有同样权威意思的书也说：法律和国家权力，有着不可分割的关系。

“国家机关”是个现代用语，在古代，差不多就是指“官府”，其内里的这人那人，也就是“官”。说到国家权力，照样暗含着“官”的存在的意思。制定，当然是指把规则放入书本中去。这就将法律和“官”与书本中的规则联系在一起了。

3

讲“官”和讲“权力”，在另一方面，便是暗含官府衙门可以对其他人“赏”与“罚”。在“兄弟争田”的案子里，蓝官人就说过：依着一般审判方式，阿明阿定应该各打三十大板。在我们看来，如果真打了，便叫“罚”。假如蓝官人见兄弟两个和好如初， 故而，一时兴起，宣布拿出银两若干以资鼓励，那么，我们就会看到“赏”。这里，涉及了中国法律话语的第二个叙事：法律的基本目的在于赏罚，尤其是罚。

古书《左传》，曾记录，春秋那个时期，有人奉劝郑国国君郑庄公要这样：凡事，不能客气，要用刑罚来纠正邪恶，而邪恶所以四处蔓延，就是因为没有严厉的刑罚。换句话说，不论什么事， 要把丑话搁在前面，有不听从者，大刑只管伺候就是了。而另一典籍《尹文子》说：法有四个等级，其中一个，就是指治理黎民百姓的法，它只要奖赏刑罚之类的东西就可告成。《韩非子》说得更形象，为了制服老虎不去用笼子，为了禁止奸邪不去用刑罚，这是尧舜那样的贤明帝王都感到为难的事情；所以，设置笼子，不是为了防备老鼠之类的不足挂齿的弱小动物，而是为了让那些势单力薄的人，也能制服老虎，制定法律，不是用来防备那些知书达礼的贤士，而是为了使才能平庸的君主也能震慑江湖大盗那类谋反分子。古代人，有时挺信“赏”的，所以，声言“赏一人而天下之为人臣莫敢失礼”，而赏赐十分到位，平民百姓就会随之自我教化，自我教化的结果，就是根本不用“惩罚”这一着了。

这便不奇怪，为什么《吕氏春秋》会一语中的：“赏罚，法也。”

一说“赏罚”，我们也许容易联想到它是否来自日常的“家庭用语”。在家里，做父母的时常为了管教子女，嘴里总会左一个“赏”字，右一个“罚”字。子女小，不懂事，就算是长大了，在父母的眼里，也还是“稚嫩小子”“黄毛丫头”。孩子做事对了， 父母便会小恩小惠（赏），孩子做事错了，父母就会拳脚相加甚至不给饭吃（罚）。当然，“赏罚”是否真是来自家庭用语，实在无从考证。但是，有人说，在中国，尤其古代的中国，国与家有着特别类似的结构，“以天下为一家”，“国者，乡之本也；乡者， 家之本也”。另有人更为有趣地说：

提到我们的用字，这个“家”字可以说最能伸缩自如了。“家里的”可以指自己的太太一个人，“家门”可以指伯叔侄子一大批， “自家人”可以包罗任何要拉入自己的圈子，表示亲热的人物。自家人的范围是因时因地可伸缩的，大到数不清，真是天下可成一家。

所以，我们时常会听到古人提到官是“为民父母”的那些话。比如，有古人讲，天地是万物的父母，而君臣则是小民的父母；能教会说的仁君，“民之父母”。孔子说，“四方有败，必先知之，此之谓民之父母矣”。而民国初年蔡元培先生也讲过，“一家之中，父为家长……以是而推之于宗族，若乡党，以及国家。君为民之父，臣民为君之子……”这样说来，从家庭用语的角度去看“赏罚”，兴许是有趣的。

在这里，紧要的是，国与家的某种类似使人们无形中感到法律规定赏罚是一种再自然不过的事情。既然父母赏罚子女是天经地义的，那么，国家用法律赏罚臣民，也就顺理成章。在“兄弟争田” 的案子里，当阿明阿定自悔不仁不义，说要将七亩地捐给寺庙时， 蓝鼎元吹胡子瞪眼，说“居然要将父亲的辛苦财产捐给秃和尚，真该大板教训一番才是”，这分明表现了蓝鼎元那类官吏自认为，像父母那样惩罚兄弟两人一下，没什么不应该，没什么不可以。蓝鼎元和阿明阿定之间的位置关系，与父母和子女的关系，真有点相似。还应注意，这相似的背后，更有一个重要的观念：法律是自上而下的统治工具。这便是，“故法者，治之具也”。在家里，父母从来都是“居高临下”的，“统治”不敢说，起码是“管教”。

但无论怎样，子女对父母“须仰视才见”。到了国家，百姓对法律及其背后的权力阶层，也是“须仰视才见”。这是“家长主义”。如果再将“官”的观念和“赏罚”联系起来，更可以体会这里的观念，何等重要。直到今时，我们许多人都以为，“工具的说法”是理所当然的。有书讲：法律，“首先是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具”。另有书讲：

……法不单纯是调整的问题，还包括控制的问题。……法所调控的对象是人们的行为，是社会关系。它与别的调控不同，其调控的主体是国家，调控的方法有三种，即允许为哪些行为、禁止为哪些行为、必须为哪些行为。……法律在调控中不仅规定了行为模式， 而且明确规定法律后果，既有制裁的后果，也有奖励的后果。

《中国法律思想》

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本文责编 ✎ 云隐

本期编辑 ✎ 云隐